唐律“斗杀”的考证

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唐律“斗杀”的考证

 一、唐律“斗杀”之构成特征
    (一)斗杀的罪过形式:间接故意①
    《斗讼》“斗殴杀人”条(306)《疏》议曰:“斗殴者,元无杀心,因相斗殴而杀人……”沈家本谓:“凡斗殴杀人者,此往彼来,两相殴击,本无害人之意……”②“无杀心”、“无害人之意”表明行为人对犯罪对象死亡之结果非直接故意,并非追求犯罪对象死亡之结果;“斗”之行为亦非实现犯罪对象死亡之手段。“因相斗殴而杀人”则进一步表明行为人对犯罪对象死亡之结果当属间接故意。行为人实施斗殴行为,应当预见到斗殴行为致他人死亡之可能,这是法律基于斗殴行为的性质与“一般人”之标准所做的通常判断。但行为人对致人死亡之结果出现与否未作关注,决意实施斗殴行为而放任了斗殴对象死亡之结果的发生。或是突发的斗殴行为,行为人临时起意、动辄行凶、不计后果致他人死亡,亦属间接故意之范畴。③
    (二)斗杀行为的发展阶段:由“斗”至“殴”
    唐律中,“斗”与“殴”乃斗杀行为之不同发展阶段,④斗乃殴之起点,殴乃斗之发展。而“斗杀”状态则必定为殴之或然结果。沈家本谓:“相争为斗,相击为殴……凡斗殴杀人者,此往彼来,两相殴击……”⑤可见“斗”仅指言语之冲突,未有实际伤害行为之发生,而“殴”则有互相击打之实害行为。至于斗、殴两者的内在联系,王明德曰:“斗,则不过怒目相视,口舌相争,手足作势,或彼此相扭,而不相捶击,或彼来此拒,而不交手,又或彼去此追,而恶语相激,则皆谓之斗。若殴则手足及身,木石金刃相击矣。世或有斗而不殴者,断未有殴而不斗者矣。”⑥可见斗、殴并非孤立,而是同一行为之先后发展阶段,在对“斗杀”行为做法律评价时,由“斗”至“殴”的转化则为必然。仅有言语冲突,除双方有特定身份关系外,一般不作为法律评价的对象。⑦
    (三)斗杀的犯罪形态:“斗殴杀”与“共殴杀”
    唐律斗杀依据犯罪主体多寡,分为斗殴杀与共殴杀。斗殴杀为唐律斗杀之典型形态,共殴杀为唐律斗杀之特例。⑧
    斗殴杀为单独犯罪,不分首从。“两讼相趣谓之斗”,⑨“两怒相犯”⑩为斗,那么,“斗”之行为仅发生于“两”者之间,原则上不存在共犯。“斗殴杀者,以一人而敌一人之谓斗者,一人何从之?有两人为共殴,非斗殴也。斗杀出于一人之手,此斗杀之,不可以从论也。”(11)因此,斗殴杀出自一人一时之事,两人相斗殴行为过程中,俱无欲置人于死地之心,一人偶因伤重而死,则为斗殴杀人。
    共殴杀着重于犯罪主体的数量,至于共殴之罪过形式则又有差异,分为同谋、不同谋与乱殴,而唐律对于三种犯罪罪过形式的区分,意图在于区分刑之轻重。元谋之人、下手重者科刑较重,非元谋者与“余人”(12)科刑较轻。
    (四)斗杀之时间条件:“登时”而杀
    因斗殴而当场行杀人之事,登时而杀方为斗杀、绝时而杀则为故杀。《斗讼》“斗殴杀人”条(306)载:“虽因斗,但绝时而杀伤者,从故杀伤法。”《疏》议曰:“……谓忿竞之后,各已分散,声不相接,去而又来杀伤者,是名‘绝时’,从故杀伤法。”杀人行为发生之时机为判断行为人罪过形式的外在标准,斗殴之中杀人,可将犯罪对象死亡之结果视作行为人没有预见到、轻信可以避免或放任所致。但绝时而杀则说明行为人直接追求犯罪对象死亡结果的发生,主观上有杀人之“害心”,当为故杀而非斗杀。
    (五)斗杀的外观特征:原则上“不用兵刃”而杀
    斗杀的认定原则上要求行为人无犯罪工具,若持械而斗则彰显其“害心”,为故杀;但他人用兵刃逼己,因而用刃拒而杀之,亦为斗杀。《斗讼》“斗殴杀人”条(306)载:“虽因斗,而用兵刃杀者,与故杀同。(为人以兵刃逼己,因用兵刃拒而伤杀者,依斗法。余条用兵刃,准此。)”《疏》议曰:“斗殴者,元无杀心,因相斗殴而杀人者,绞。以刃及故杀者,谓斗而用刃,即有害心;及非因斗争,无事而杀,是名‘故杀’:各合斩罪。‘虽因斗而用兵刃杀者’,本虽是斗,乃用兵刃杀人者,与故杀同,亦得斩罪,并同故杀之法。注云‘为人以兵刃逼己,因用兵刃拒而伤杀’,逼己之人,虽用兵刃,亦依斗杀之法。”
    (六)“斗杀”与“斗伤”的判断:“保辜”制度的适用
    由于唐律斗杀立法已明确行为人之主观状态不含杀人之意,那么,判断“斗杀”与“斗伤”的主要标准即为犯罪结果,而由此带来的问题就是伤与死本无绝对之界限。若斗殴中犯罪对象即时毙命,伤、杀之判断自无疑义;若斗殴伤人数日后犯罪对象死亡,则需保辜制度来区别罪与非罪、此罪与彼罪。(13)“凡斗殴伤者,历代皆有保辜之制;保辜者,各随其伤轻重,令殴者以日数保之,限内致死,则坐重辜,见《急就篇》颜注。唐律,手足殴伤人限十日;木片棒杖等殴伤人,二十日;以刃及汤火伤人,三十日;折跌肢体及破骨者五十日;限内致死者,各依杀人罪,限外,及虽在限内,以他故死者,各依本杀伤法。”(14)
    (七)斗杀科刑通例
    1.斗杀不适用“上请”。《名例》“皇太子妃(请章)”条(9)载:“诸皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、若官爵五品以上,犯死罪者,上请……流罪以下,减一等。其犯十恶,反逆缘坐,杀人……不用此律。”《疏》议曰:“……若犯十恶;反逆缘坐;及杀人者,谓故杀、斗杀、谋杀等杀讫,不问首从……此等请人,死罪不合上请,流罪已下不合减罪,故云‘不用此律’。”
    2.犯徒应役而家无兼丁者,可加杖而不居作,但斗杀原则上不适用此条;若家有祖父母、父母年八十以上及笃疾合侍,家无兼丁者,虽犯斗杀人罪,仍依前加杖之法。(15)
    二、唐律“斗 杀”之罪刑详情
    唐律“斗杀”内部结构较为单一,“斗殴杀”罪刑详情由具体列举与比附论罪两级逐层规定;“共殴杀”罪刑详情由《斗讼》“同谋不同谋殴伤人”条(308)集中规定。
    (一)斗殴杀立法之具体列举
    1.一般斗殴杀
    《斗讼》“斗殴杀人”条(306)载:“诸斗殴杀人者,绞。”《疏》议曰:“斗殴者,元无杀心,因相斗殴而杀人者,绞。”斗杀与己无特殊身份关系之普通人,科以绞刑。
    2.斗殴杀亲属
    唐律对斗殴杀亲属的规定仅列举了斗杀子孙、斗杀缌麻以上尊长、斗杀弟妹、斗杀妾,而斗杀其他亲属的科刑详情则通过比附论罪及轻重相举(16)的立法技术来规定。《厩库》“畜产抵蹋啮人”条(207)载:“诸畜产及噬犬有抵蹋啮人……故放令杀伤人者,减斗杀伤一等。”《疏》议曰:“……其‘故放令杀伤人者’,谓知犬及杂畜性能抵蹋及噬啮,而故放者,减斗杀伤一等。其犯贵贱、尊卑、长幼、亲属等,各依本犯应加减为罪。……假令故放杂畜产,抵蹋及啮杀子孙,于徒一年半上减一等,合徒一年……”故放杂畜产,抵蹋及啮杀子孙在斗杀子孙科刑基础上减一等,可知斗杀子孙徒一年半。《贼盗》“残害死尸”条(266)《疏》议曰:“……注云‘缌麻以上尊长不减’,谓残害及弃尸水中,各依斗杀合斩,不在减例。”即斗杀缌麻以上尊长,科处斩刑。《贼盗》“略卖期亲以下卑幼”条(294)载:“诸略卖期亲以下卑幼为奴婢者,并同斗殴杀法;”《疏》议曰:“……假如斗杀弟妹徒三年……假如杀妾徒三年,若略卖,亦徒三年之类。”即斗杀弟妹,徒三年;斗杀妾,徒三年。
    (二)比附斗殴杀科刑
    唐律共30条律文涉及比附斗杀论罪,其比附内容或与斗杀科以相同真刑、(17)或科刑相同但限制死刑适用、或减等科刑等,比附之具体形式有:以斗杀论、减斗杀数等、与奸夫同罪、依斗杀法、依斗杀之罪、同斗殴杀法、从斗杀法、各依斗杀为罪等。
    唐律中“斗殴杀”具体列举的律文结构简单,未对亲属间相犯做详尽规定,故斗杀亲属中定罪量刑的复杂问题在比附论罪中明确体现。原则上,唐律斗殴杀亲属科刑标准仍是尊长犯卑幼减刑或免刑、卑幼犯尊长加重科刑。(18)涉及亲属间斗杀的律文如下:《厩库》“畜产抵蹋啮人”条(207)、《诈伪》“诈陷人至死伤”条(385)。
    依律文表述,亲属身份关系在比附科刑中的影响可概括为:其有尊卑、贵贱,各依斗杀本法;各依本服、于斗杀上减等;若杀伤尊卑、长幼,各依本杀伤法。即律文只规定了“准服制以治罪”的原则,仅以个别列举的方式举例说明亲属相犯的科刑情况,至于亲属间斗殴杀的科刑细节,比附论罪中也未交待详尽,需结合相关律文以轻重相举明示。
    
    
    
    
    (三)共殴杀
    《斗讼》“同谋不同谋殴伤人”条(308):“诸同谋共殴伤人者,各以下手重者为重罪,元谋减一等,从者又减一等;若元谋下手重者,余各减二等;至死者,随所因为重罪。……其不同谋者,各依所殴伤杀论;其事不可分者,以后下手为重罪。……若乱殴伤,不知先后轻重者,以谋首及初斗者为重罪,余各减二等。……”
    共殴杀属共同犯罪,本条律文共规定了共殴杀人行为的三种形式:同谋殴人致死、不同谋殴人致死、乱殴人致死。“同谋”即“二人以上,同心计谋,共殴伤(杀)人”,数个犯罪人有共同的犯意、相互间有犯意沟通,并有确定的犯罪对象;“不同谋”则对同一犯罪对象的侵害具有偶发性,数个行为人之间无共同犯意与沟通;“乱殴杀人”则为“群党共斗”。同谋、不同谋殴人致死采取客观归罪的责任归结方式,依据易于辨认的行为外观与结果科刑,导致犯罪对象之死亡结果发生的直接行为人或最后下手之人为重罪,“余人”(19)减等科刑。“乱殴杀人”中“被伤杀者不知下手人名,又不知先后轻重”,无法判断下手先后、轻重,则采取一种与同谋、不同谋殴杀人截然相反的、推定的责任归结方式,以“谋首”或先下手之人为重罪。(20)根据本条疏文内容,具体罪刑详情如下:
    1.同谋殴人致死
    导致死亡结果之直接行为人为斗杀之重罪,科绞;元谋之人(非致死结果之直接行为人)减一等,流三千里;从者再减一等,徒三年。
    2.不同谋殴人致死
    (1)若直接致死之行为人可辨认,则直接行为人为斗杀罪,科绞;余人依其行为各按斗伤科刑。(2)数人之殴打行为无法详细分辨,最后下手之人依斗杀科绞;元谋减一等,流三千里,其他人徒三年。
    3.乱殴致死
    (1)同谋乱殴致人死亡,以谋首为重罪,科绞;余各减二等,徒三年。(2)不同谋乱殴致人死亡,以初斗者为重罪,科绞;余各减二等,徒三年。
    三、唐律“斗杀”立法中“十恶”的出入
    《贼盗》“残害死尸”条(266)《疏》议曰:“……弃尸水中,还得不失。髡发,谓髡去其发。伤,谓故伤其尸,伤无大小,但非支解之类。……大功以上尊长及小功尊属仍入‘不睦’。即子孙于祖父母、父母,部曲、奴婢于主者,各不减,并同斗杀之罪,子孙合入‘恶逆’,决不待时。注云‘皆谓意在于恶者’,谓从残害以下,并谓意在于恶。如无恶心,谓若愿自焚尸,或遗言水葬及远道尸柩,将骨还乡之类,并不坐。”即:残害大功以上尊长、小功尊属尸体,弃尸水中,弃而不失及髡发若伤比照“斗杀”科刑,并同“斗杀”之真犯入“不睦”;子孙残害祖父母、父母尸体,弃尸水中,弃而不失及髡发若伤比照“斗杀”科刑,并同“斗杀”之真犯入“恶逆”。
    《名例》“十恶”(6)条载:“恶逆。(谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。)”《疏》议曰:“殴谓殴击,谋谓谋计。自伯叔以下,即据杀讫,若谋而未杀,自当&l squo;不睦’之条。‘恶逆’者,常赦不免,决不待时;‘不睦’者,会赦合原,惟止除名而已。以此为别,故立制不同。其夫之祖父母者,夫之曾、高祖亦同。案丧服制,为夫曾、高服缌麻;若夫承重,其妻于曾、高祖,亦如夫之父母服期。故知称‘夫之祖父母’,曾、高亦同也。”即殴杀祖父母、父母、曾祖父母、高祖父母、伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母入“恶逆”。
    《名例》“十恶”条(6)载:“不睦。(谓谋杀……缌麻以上亲……)”《疏》议曰:“但有谋杀……缌麻以上亲,无问尊卑长幼,总入此条。若谋杀期亲尊长等,杀讫即入‘恶逆’。今直言谋杀,不言故、斗,若故、斗杀讫,亦入‘不睦’。举谋杀未伤是轻,明故、斗已杀是重,轻重相明,理同十恶。”即斗杀缌麻以上亲,入不睦。
    四、唐律“斗杀”的法律实践
    笔者所见文献中,少有涉及唐代“斗杀”案件的记载,但宋代史料在“斗杀”立法与司法方面有所记述,鉴于《唐律疏议》与《宋刑统》在结构、体例、内容上的相承关系,(21)以宋代文献为依据也可窥得唐、宋时期“斗杀”立法的实践状况。宋代史料相关“斗杀”的记载分为以下三类:
    (一)斗杀立法在司法实践中难以界分
    徽宗建中靖国元年五月,大理卿周鼎言:“律,斗杀人者绞,故杀人者斩。盖两相争竞者谓之斗,不历争竞者谓之故,义理甚明。今法寺断案,每于故、斗之际议论不一,盖泥《刑统》所谓‘非因斗争,无事而杀,是名故杀。’殊不知所谓无事而杀者,以言无彼此争斗之事而杀人者,是名故杀。若谓不必斗争,但缘他事而杀者,不当为故,则律之立文,奚不曰‘有事杀人绞’,而曰‘斗杀人绞’,不曰‘无事杀人斩’,而云‘故杀人斩’。以此质之,法意可见。请自今凡断奏故、斗案,并令有司指定两相斗争是否,若止辩说往复,即非忿竞,则故、斗情状判然矣。”刑部亦是鼎议。诏申明行下。(22)
    故、斗杀人区分上的困难在唐、宋时期的法律实践中较为普遍,这很大程度上与唐律故、斗杀人立法有关,而立法上最关键的问题出自故杀。(23)立法者与司法者皆注意到了这一问题,并希望在立法与司法层面同时厘清这一困惑。
    (二)斗杀人在性质上为一类重罪,常赦所不原
    “十月十一日,唐邓节度使李醖,袭破悬瓠城,擒吴元济。度先遣宣慰副使马总入城安抚。明日,度建彰义军节,领洄曲降卒万人继进。李愬具櫜鞬以军礼迎度,拜之路左。度既视事,蔡人大悦。旧令:途无偶语,夜不燃烛,人或以酒食相过从者,以军法论。度乃约法,唯盗贼、斗杀外,余尽除之,其往来者,不复以昼夜为限。于是蔡之遗黎,始知有生人之乐。”(24)裴度在蔡州处理政事、简省法令,将强盗、窃盗、故伤人、故杀人、斗杀人外之旧法悉数废除,(25)“盗”当包括强盗与窃盗,自然包括盗中杀人,即前文所述之“劫杀”。“贼”也将贼杀人即“故杀”包含在内。因此斗杀人在唐代应当是较为普遍的重罪,在唐律杀人罪之立法结构中,其性质与劫杀、故杀相似。裴度删繁就简的做法得到了蔡州百姓的拥护。
    “壬申,以襄王元侃为开封尹,改封寿王。大赦,除十恶、故谋劫斗杀、官吏犯正赃外,诸官先犯赃罪配隶禁锢者放还。”(26)“二年春正月庚戌朔,以契丹讲和,大赦天下,非故斗杀、放火、强盗、伪造符印、犯赃官典、十恶至死者悉除之。”(27)“理宗起自民间,具知刑狱之弊。初即位,即诏天下恤刑,又亲制《审刑铭》以警有位。每岁大暑,必临轩虑囚。自谋杀、故杀、斗杀已杀人者,伪造符印、会子,放火,官员犯入己赃,将校军人犯枉法外,自余死罪,情轻者降从流,流降从徒,徒从杖,杖已下释之。”(28)数次大赦,斗杀皆不在赦例、不得减死,可见斗杀为统治者非常重视又关乎社会安定之重罪。
    (三)斗杀人案件的司法状况
    “有盗窃发,安抚司遣三班使臣领悍卒来捕,卒凶暴恣行,至以禁物诬民,入其家争斗杀人,且畏罪惊溃,将为乱。民奔诉轼,轼投其书不视,曰:‘必不至此。’散卒闻之,少安,徐使人招出戮之。”(29)悍卒借追捕盗贼之故强入民宅斗杀人后逃跑,受害人之家人向苏轼告发,苏轼用计引出杀人罪犯后“戮之”。就文献记载来看,不见斗杀案件之审判与法律适用过程,此处之未记载究竟是由于正史之叙事手法未记载还是根本未有审判,不得而知。但就案件结果来看,犯人被处死,与唐、宋刑律规定基本相似。(30)
    注释:
    ①间接故意:为行为人明知自己所为的某种行为可能发生危害结果,虽非积极追求但却放任危害结果发生的心理态度。参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上册),中国人民大学出版社1998年版,第175—176页。我国台湾地区刑法学者韩忠谟论述犯罪“故意”之形态时,将“不确定故意(dolus indeterminatus)”作为其中一种具体形态,而“未必故意(dolus indeterminatus)”又为“不确定故意”的一种具体情况,“对构成犯罪事实无具体确定认识者,谓之不确定故意,其情形不一,有对于犯罪客体无确定认识者,有对于犯罪结果无确定认识者,前者之情形为择一故意及概括故意,而后者之情形为未必故意……未必故意。行为者对一定结果之发生,预见其可能,但又以未必即发生之意思,加以实行,终致发生该结果者,为未必故意。”(韩忠谟:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第195—196页)就内涵而言,我国台湾地区刑法理论中的“未必故意”与大陆地区刑法理论中的“间接故意”大致同一,行为人对犯罪结果皆有所预见,但不确定其必然发生,决意实施犯罪行为而终致犯罪结果发生的主观心态。唐律斗杀之罪过形式即是间接故意或未必故意。
    ②[清]沈家本:《历代刑法考(四)论故杀》,邓经元、骈字骞点校,中华书局1985年版,第2065页。
    ③现代刑法中有一种突发性犯罪与唐律斗杀之罪过形式颇为相似,临时起意、动辄行凶, 不考虑危害结果,其伤害行为最终致人死亡。此类案件,行为人对伤害行为与伤害结果是明知、追求的,主观状态为直接故意;对于伤害行为致人死亡的结果,却仅预见到概括的可能性,并非希望其发生、仅是放任了危害结果。对于伤害行为所造成的他人死亡,行为人的认识因素是明知危害结果可能发生,意志因素是放任危害结果发生,属间接故意。具体案例可参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第209页。
    ④现行刑法中,斗、殴连用,并无此区分。如《中华人民共和国刑法》第二百九十二条所规定:“聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑……”
    ⑤前引②,沈家本书,第2065页。
    ⑥[清]王明德:《读律佩觹》,何勤华等点校,法律出版社2001年版,第71页。
    ⑦唐律中仅有言语即构成犯罪的行为大致有两类:一类为卑幼骂詈尊长,另一类为非议国政。卑幼骂詈尊长规定在《斗讼》以下各条中:“妻殴詈夫”(326)、“殴詈祖父母父母”(329)、“妻妾殴詈夫父母”(330)条、“妻妾殴詈故夫父母”条(331)、“殴詈夫期亲尊长”条(334)、“部曲奴婢詈殴旧主”条(337);非议国政的犯罪行为则主要包括:指斥乘舆、指斥尊号、指斥东宫等行为。
    ⑧共殴杀仅规定于《斗讼》“同谋不同谋殴伤人”条(308)。
    ⑨[唐]房玄龄等:《晋书》,中华书局1974年版,第928页。
    ⑩[元]徐元瑞等:《吏学指南(外三种)》,杨讷点校,浙江古籍出版社1988年版,第60页。
    (11)[明]雷梦麟:《读律琐言》,李俊、怀效锋点校,法律出版社2000年版,第353页。
    (12)不系下手致命,又非元谋,皆为余人。雷梦麟释:“若共殴之人,虽或与闻共谋而不自己出,或本无谋,但是相遇共殴,而致命之伤,不自己成,皆为余人。”[明]雷梦麟:《读律琐言》,李俊、怀效锋点校,法律出版社2000年版,第353—354页。
    (13)保辜制度的具体内容,请看《斗讼》“保辜”条(307)。虽然律文中明确规定故杀、谋杀、强盗杀人在杀、伤结果之判断上均需适用保辜制度,但保辜制度在斗殴杀人中适用之意义与必要性要明显大于唐律其他杀人罪立法。原因在于,谋杀立法中,已明确规定谋而未行、谋而已伤、谋而已杀制度定罪与科刑标准;故杀、劫杀立法中,犯罪之主观方面与犯罪客观行为的判断有明确之内容与标准。由此观之,陈顾远对保辜制度之适用范围的评述可谓一语中的:“凡斗殴伤者,历代皆有保辜之制。”见陈顾远:《中国法制史》,中国书店1988年版,第302页。
    (14)同上书,第302页。
    (15)参见《名例》“犯徒应役家无兼丁”条(27)。
    (16)轻重相举包含了所有在律无文的犯罪,按《名例》“断罪无正条”条(50):“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”此将一切犯罪包揽无遗,避免了有罪无罚之情况。
    (17)戴炎辉曾经把唐律刑罚划分为真刑与赎刑,“真刑系决死、奴役(真配、真役)及苦其身(杖、笞)之刑也。五刑系真刑。赎刑乃不奴役、不苦身,而以官当徒、流刑,或以铜赎死、流、徒、杖、笞刑之谓。……官当虽是赎刑(广义之赎刑);但律通常之用法,赎刑指以铜赎者。赎铜及官当,固属于易刑;但易刑不限于赎铜及官当。”(戴炎辉:《唐律通论》,戴东雄、黄源盛校订,元照出版有限公司2010年版,第183—184页。参见戴炎辉:《中国法制史》,三民书局1995年版,第101—102页)
    (18)戴炎辉谓:“亲属之相犯……虽处罚原理有不同,但均与凡人犯有疏;再只因其有亲属关系,处罚上亦有其特例。……于侵身犯,尊长犯卑幼,勿论或减轻;卑幼犯尊长,则坐之或加重。”(戴炎辉:《唐律通论》,戴东雄、黄源盛校订,元照出版有限公司2010年版,第41页。)
    (19)不系下手致命,又非元谋,皆为余人。“若共殴之人,虽或与闻共谋而不自己出,或本无谋,但是相遇共殴,而致命之伤,不自己成,皆为余人。”见[明]雷梦麟:《读律琐言》,李俊、怀效锋点校,法律出版社2000年版,第353—354页。
    (20)同谋、不同谋殴杀人中的责任归结方式与唐律其他犯罪有异,与其他杀人罪亦差别明显。直接行为人为重罪,“元谋(不行)”则在直接行为人基础上减等科刑。原因在于仅因谋计斗殴行为,并无杀人之“害心”,若无杀人之行为则不必科元谋者极刑。致人死亡之责任,应由直接引起其结果之下手者负起。对此,明清律学已有清晰论说:“此谋殴与谋杀同有谋情,其义迥别。若谋以杀人,其心本杀人之心,其事亦杀人之事。至于杀讫原在谋者之意中,故造意之罪重于加功。同谋共殴,其心本非杀人之心,其事亦非杀人之事,因而致死殊出殴者之意外,故下手之罪重于元谋。……按谋杀之造意者,身随不行,仍为首论。此元谋注云不论共殴与否,是谓已经在场或共殴或不共殴也。若虽系元谋未曾同行,而行者殴人致死,似未便照造意不行之法。即坐元谋以流罪。盖谋杀以造意为重,共殴致死以下手为重。元谋意止合殴,不欲杀人。若在场共殴,或反有分寸,不致听人殴之至死也。律既无元谋不行之文,即当斟酌。”见[清]沈之奇:《大清律辑注》(下册),怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第682、685页。
    (21)就《宋刑统》与唐律的传承关系,怀效锋谓:“宋初制定《宋刑统》时,对唐律做了一番研究。《宋刑统》就其律文而言,只是唐律的翻版,除‘折杖法’外,很少增损,甚至连唐律的律疏也一并照录。但它收集了自唐代开元二年(714年)到宋初建隆三年(962年)近一百五十年的敕、令、格、式中的刑事规范,加以审定和汇编。并在唐律十二篇下又分二百一十三门,以便司法适用。”(怀效锋:《中国传统律学述要》,何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版,第4页)日本学者八重津洋平认为,时至宋代,现行法仍为唐律,“唐律、律疏终南宋(1279年)之世,一直作为现行法延续实施。”([ 日]八重津洋平:《〈故唐律疏议〉研究》,郑显文译,何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版,第174页)
    (22)[元]马端临:《文献通考(卷一百六十七)刑考六·刑制》,浙江古籍出版社1988年版,第1452页。
    (23)故杀与谋杀在司法实践中的难以区分亦不鲜见,这同样是由于故杀立法所致。
    (24)[后晋]刘昫等:《旧唐书(卷一百七十,列传第一百二十)裴度》,中华书局1975年版,第4418-4419页。
    (25)有学者将“唯盗贼、斗杀外,余尽除之”注释为:“除偷盗、斗殴杀人以外,其余旧法一概废除”(黄永年主编:《二十四史全译——旧唐书》第五册,世纪出版集团、汉语大词典出版社2004年版,第3775页)。若依此种解释,偷盗与斗杀当属性质、社会危害性相同或相近之犯罪,这显然是有误的;另,裴度此举颇有汉高祖“约法三章”的意味,是否刻意模仿,不得而知,也与文章主旨关涉不大,但“杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”([汉]司马迁:《史记》,[宋]裴骃集解,[唐]司马贞索隐,[唐]张守节正义,中华书局1963年版,第362页)与“唯盗贼、斗杀外,余尽除之”就删除、留存法令之内容、对象、效果来说至少是相近的。那么,“盗贼”就更不可能是偷盗之含义,而应该与“王者之政,莫急于盗贼”中的“盗贼”含义相同,“无变斩击谓之贼”、“取非其物谓之盗”([唐]房玄龄等:《晋书》卷三十,志第二十《刑法》,中华书局1974年版,第922、928页)。即是无故伤人、杀人与强取、窃取他人财物。因此,笔者认为文中“盗贼、斗杀”应当包括强盗、窃盗、故伤人、故杀人、斗杀人。
    (26)[元]脱脱等:《宋史(卷五,本纪第五)太宗二》,中华书局1977年版,第95页。
    (27)前引(26),脱脱等书,第127页。
    (28)前引(26),脱脱等书,第4996页。
    (29)前引(26),脱脱等书,第10808页。
    (30)《唐律疏议·斗讼》“斗殴杀人”条(306)载:“诸斗殴杀人者,绞。”《宋刑统·斗讼》“斗殴故殴故杀”载:“诸斗殴杀人者,绞。”见[宋]窦仪等:《宋刑统》,薛梅卿点校,法律出版社1998年版,第373页。