英国“适当法理论”之研究

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英国“适当法理论”之研究

英国“适当法理论”之研究

吕岩峰

内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则,实际即“适当”原则的具体化,是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况,灵活地解决法律适用问题,反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件,反映人们对法律的公正与合理精神的追求,为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
“适当法理论”(the proper law
doctrine),是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法,在学说林立的冲突法学领域独树一帜,在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视,以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域,后来又扩展到侵权行为及其他领域。

一般认为,首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西(a.v.dicey),在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中,他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克(john
westlake)首创了这个概念,他在1858年所著《国际私法论》一书中说,一个合同违反其适当法时即为无效,但他对合同适当法的含义并未作任何说明,只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。wWW.133229.cOM其实,对于戴西和韦斯特累克的评价,主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念,而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张,正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。

概观“合同适当法”理论产生和发展的过程,我们大体上可以把它划分为三个时期:主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期,有着不同的占主导地位的观点。
(一)合同适当法的主观论时期

依据戴西的意见,合同的“适当法”应依当事人的意图来确定,是为合同适当法的主观论。据说,戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯(ulicus
huber),他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后,又告诫说:“但是,合同缔结地不应太严格地予以顾及,因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方,即应以这另一个地方为准”,(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯(j.
h. c. morris)认为,胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面,受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中,曼斯菲尔德法官(lord
mansfield)认为,在契约解释和履行方面,一般的规则是应该考虑契约缔结地,“但如果当事人订约时想到的是另一个国家,则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过,在此后的100多年中,英国法官们经常地适用于涉外合同的,还是缔约地法。直到1865年,经过p.&o.航运公司诉香德一案,缔结地法才最终被废弃,当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中,法官们认为:“一般的规则是,契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题,当事人要么是这个国家的臣民,要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况,都必须认为他们已接受当地实施的法律,并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出,法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配,另一方面又认为,当事人在何处缔结合同,即意味着他们愿意接受该地的法律,并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中,原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同,又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同,所以,法官们认为,双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看,该案仍然适用了缔约地法(即英国法),但实质上,它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地,而是当事人的意图。

戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则:第一,如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律,那么就适用该法律体系;第二,如果他们没有这种约定,就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中,阿特肯法官(lord
atkin)明确表达了主观论者的主张:“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决,那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定,如果有的话,那将是确定性的。如果没有被表示的意图,这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫(clive m.
schmitthoff)认为,主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先,如果当事人不曾选择适当法,那么,这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为,显然,在该案中,当事人从未注意到法律冲突的可能性,并且也没能为了这种可能而形成一个意图;其次,明确的法律选择是“确定性的”这种说法,也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)

关于后一个弱点,在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中,得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”,被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明,当事人选择法律的自由是有限制的,它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特(lord
wright)认为,在遵守这种限制的条件下,当事人的法律选择是完全自由的,他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况,他指出,“与英国法相联系不是一个基本原则问题”,(7)该案虽与英国毫无联系,但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。

但是,对于赖特的后一种主张,人们多有疑虑。因为在某些情况下,没有联系可能就意味着规避法律。据说,关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题,曾困扰了莫里斯35年之久。他指出,有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定,如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系,法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔(g.
c.
cheshire)共同建议:在每一个案件中,应首先确定与合同有最密切联系的法律,如果当事人所选择的法律与此不同,且该合同含有根据合同适当法(即与合同有最密切联系的法律)而不能写进合同条款的规定时,当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看,英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由,拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面,英国立法机关则主张,在当事人选择外国法,而如果没有这种选择,合同本来是由英国法支配的情况下,则要限制这种明示选择的效力,即英国法的强

制性规定仍然必须适用。所以,对于和英国法有联系的合同,英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的,至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定,是否为英国所允许,则不得而知了。

前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话,其实包含了两重意思,即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难,只是须遵守前面述及的一些限制,方为有效。而如何确定当事人默示的意图,则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为,可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主,合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决,而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为,虽然除了促裁条款之外,合同与瑞典有最密切和最真实的联系,但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点,便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官(salmon
l.
j.)针对该案指出:“在这样一些情况下,当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁,这毫不奇怪。的确,在航运界,他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决,这并非罕见”。(9)在他看来,仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中,赖特法官也曾经说过:“一项到英国仲裁的合同(如买卖合同)中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律,那些经常从事国际商务的人们知道,这样一项条款是多么常见,甚至在当事人不是英国人,交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样,合同中关于法院管辖权的条款,也常常被作为推定默示选择的根据,即所谓“选择法官,便选择了法律”。在相当一段时间,这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过,到后来,这种条款的效力不再那样绝对了,只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一,而在某些情况下,它还须让位于其他更明显的迹象。此外,如果合同采用英国形式在伦敦订立,或者提单以英国形式和英国文字签发,或者合同中所引的法条和所使用的专门术语(如“act
of god”或“queen's enemies”)为英国所特有,或者合同规定用英镑来支持,等等,这些迹象,都可以用来确定当事人的默示意图。

当事人的“默示意图”,也是当事人的一种“合意”,只是没有被明确表达出来,所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过,这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示,以为法院推定当事人的意图提供依据。因此,这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图,而假设意图其实是法官的意图,是法官站在当事人的立场上,或站在一个公正而正常的人的立场上,设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中,其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出,“假设意图”是戴西首创的概念,也是以当事人的“意思”为基础的,曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是,探究起来,正如施米托夫所说,在运用所谓“假设意图”的场合,当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性,也根本没有选择法律的意图,所以,假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权,或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”,实际上违背了当事人“意思自治”之本旨,所以已经被摈弃。
(二)合同适当法的客观论时期

到了20世纪中期,随着对经济领域中自由放任理论的谴责,合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下,应由法院假定其意图的主张,受到了驳斥和否定。

如前所述,早在1858年,著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律,他指出:“决定合同自身有效性和效力的法律,在英国将根据实质性的考虑加以选定,应获得优先考虑者,是与交易有最真实的联系的国家,而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下,切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法,莫里斯也持有相同的见解,从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势,并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(lord
simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中,明确采纳了客观论者的主张。他指出,合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见,被后来的许多判决所接受。当然,客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利,在司法实践中,也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过,他们坚决地主张,当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内,并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则,而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下,则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思,他的所谓“订立合同所参考的法律体系”,可以被认为是指当事人所选择的法律体系,而且,它被放在“联系”的标准之前,这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。

客观论者所遇到的一个最棘手的问题,是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此,切希尔在其《国际合同》一书中指出,最密切和最真实联系的原则,“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上,这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性,就可使合同定位(或场所化)……。合同从性质上讲是抽象的,是很难定位的。但如果它触及或关联到数国,几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家,合同正是自然地归属于那个法律,并应在总体上服从于那个法律……适当法(的确定)依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素,这些因素可能量多并且分散,但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心(或中央),其法律并因此成为支配合同的法律”。(14)可见,在切希尔看来,与交易有着最密切和最真实联系的法律,是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出,缔约地、履约地、住所(居所)的、营业地、当事人或他们的代理人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍,以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款,以及与前一交易的关系,等等,都可作为判定是否存在最密切联系的依据。

1954年的阿松齐思案,是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议,从案情来看,同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的:一艘意大利船舶,从法国的敦刻尔克向意大利的威尼

斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的,正式在巴黎缔结,使用的是英文并采用英国标准格式,运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中,租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为,合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定,仅仅是合同的正式签署在巴黎举行,因而缔约地带有偶然性。同时,船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法,法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素,但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后,认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是,双方当事人的义务履行地都在意大利,即:货物在意大利交付,运费、滞期费以意大利货币在意大利支付,因而决定适用意大利法。

但是,对客观论者的上述意见,也有的学者加以指责。他们认为,采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉,即与合同有密切联系的国家,就是联结因素最稠密地集中的国家,结果,运用这一方法成了简单的数学计算。况且,在许多因素都均匀地分布在几个国家时,认为某一个或某几个因素高于其他因素,也未免过于武断。再者,它也为法官滥用权力提供了条件,因为既然最密切联系地由法院来确定,那么,法官便可以此时强调某一个或某几个因素,而认为甲国是最密切联系地;彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地,“供判断的因素越多,也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)

尽管如此,对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的,因为在当事人的意图无法确定的情况下,依照这一标准来确定合同的适当法,毕竟较其他的标准更为合理,更易于为有关各方所接受。
(三)合同适当法的现代论时期

所谓“合同适当法的现代论”,其实就是主观论和客观论的相互补充,有机结合。正如施米托夫指出:“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’,如果人们认识到,为了查明合同的适当法,意图的标准是基本标准,联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准,那么,这两种理论就是可以调和的。”(16)

其实,在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中,已经孕育了现代论的萌芽,只是他的表述尚欠明晰,对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断,所以常常被人忽略。

在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时,修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来,主张在确定合同的适当法时,以“意图的标准”为主,而以“联系的标准”为辅。从此,现代论在英国占居了统治地位。

对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则:“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系,或者,在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)

这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时,总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图;如果没有这种明确表达的意图,就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图;如果当事人默示的意图并不存在,那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说:“在缺少作为第一标准的明示选择时,法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示,只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段,就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)

在合同适当法理论发展中期,随着“最密切和最真实的联系”标准的确立,侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文,指出,侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法,很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义,所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。这样,更便于分析各种相关的社会因素,找到一项最合适的法律,以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法,我们至少能够基于政策,选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中,莫里斯进一步指出:尽管在很多也许是大部分情况下,都没有必要考虑侵权行为地以外的因素,但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则,以便既适用于通常情况,也适用于例外情况,否则,就难免会出现违背常理的结果。他认为,如果采用适当法,就可以满足这种要求,使法院可以把不同问题区别开来,并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为,采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。

莫里斯的侵权行为适当法理论,显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说,英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则,已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果,那么,对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则,为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢?因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类,侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类,所以,如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式,那是不大可能产生令人满意的结果的。所以,他认为,正如采用合同适当法一样,采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。

在莫里斯看来,他的侵权行为适当法理论,在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰,并且都在同一家英国保险公司投保,在驻马耳他的英国武装部队服役期间,被告驾驶摩托车同原告出游,由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律,原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿,数额达2,303英镑,而依据马耳他法律,他只能获得物质损失的赔偿,计53英镑。弥尔莫法官(milmo.j.)基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由,判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决,但每个法官所持的理由不同。其中,丹宁法官(lord
denning)是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中,有半数以上的法官以侵权行为适当法为由,主张适用英国法,并据此驳回了被告的上诉。

不过,莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响,而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在,侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的,即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题,可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。

侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中,它包含两个方面,即:第一,是指当事人所选择的法律;第二,如果没有这种选择,是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中,则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两

种法律关系的不同特性决定的。可以认为,适当法理论扩展到其他领域时,也会由于各个领域法律关系的特性的不同,而使其内容有相应的变化,以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。
二、“适当法理论”的一般问题
(一)“proper law”之真谛及其中文译法
在我国,对“proper
law”这个英国冲突法中特有的名词,有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”,另外还有人译作“特有法”、“准据法”,等等。这些不同的译法,实际上反映了人们对“proper
law”这个概念的内涵的不同理解。

从语义上来分析,“proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义,取决于对“proper
law”的内涵的认识。这里,不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义,以帮助我们弄清“proper law”的内涵。

其一,格雷维森认为,“合同的适当法”,在采取分解法的时候,是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力,则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)
其二,努斯鲍姆(nussbaum)认为,“合同的适当法”即根据合同的具体情况,指定为最适合于合同的法律。(22)

其三,切希尔和诺思认为,“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式,“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)

其四,戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候,他们认为:“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来,他们认为:“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系,或者,在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)

其五,日本学者西贤认为:所谓“适当法”,“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)
比较上述几种定义,可以看出,它们有的主要是从“proper
law”的适用范围的角度来说明其含义的,如格雷维森及切希尔和诺思的定义;有的是从“proper
law”的具体内容的角度来说明其含义的,如戴西和莫里斯的定义;有的主要是从确定“proper
law”的依据的角度来说明其含义的,如西贤的定义;而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样,就向我们提出了一个问题:到底应当怎样提示概念的内涵呢?

我们知道,概念是反映事物的本质和范围的思维形式,而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此,我们提示概念的内涵,首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“proper
law”而言,首先可以肯定,英国学者们提出这个概念,是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说:适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式,如果没有这个公式,英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题;同时,这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题;而且,双方当事人的义务受同一法律支配,从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时,莫里斯又说:尽管在一般情况下,都没有必要考虑侵权行为地以外的因素,但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则,以便既处理例外情况,也处理较正常的情况。否则,将会出现违背常理的结果。他认为,采用“适当法”是理智的和迫切需要的,它具有灵活性,可以将不同问题区别开来,并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中,我们不难得悉,“proper
law”,是一个灵活的有着广泛适用性的公式,遵循这个公式,法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况,通过考察与案件有关的各种社会因素,确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用,会使案件的处理结果较为公正,并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此,我认为,英国学者们提出“proper
law”这个概念,是为了确定一个处理法律适用问题的原则,介绍一种解决法律冲突问题的方法,而这个原则和这种方法的核心或本质,就是在法律选择或法律适用问题上,要做到“合适”、“恰当”,或者说要做到“适当”。所以,我认为,在“proper
law”这个概念中,“proper”一词应取“适当的”这一语义,“proper
law”的中文译法应为“适当法”。这种看法,也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如,权威的英国学者施米托夫在其论述“proper
law”的文章中,曾使用“appropriate”一词来说明按照“proper
law”原则确定合同应适用的法律问题,他说:“按照原则,当事人可以选择要支配他们的合同的法律,如果合同没有包含法律选择条款,那么最合适的(appropriate)法律应该支配他们的合同。”(27)在我国,即使那些主张或同意采取其他译法的学者们,在分析和阐述“proper
law”的内容和有关问题时,也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念,(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出,努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“proper
law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。
(二)“适当法”(proper law)与“准据法”(applicable law)的关系
前已述及,在我国,有人把“proper law”这个概念也译作“准据法”,这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。

其实,“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是,“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法,它是依据某一冲突规范中的连结点,结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式,其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”,或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”,它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下,适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则,作为衡量“适当”的标准。例如,依据当事人的意思来确定准据法,或者,以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法,等等。这些具体规则和标准,使“适当法”原则具体化了,使“适当法”理论的内容也更加充实。所以,我认为,“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法,而对于这一原则、标准和方法的阐述,便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识,我们不妨把“

适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示:

原则:         适当法
           ——┬——
        ┌————┴————┐
        ↓         ↓
    ————————   ————————
标准:  当事人的意图     最密切联系地 ……
    ————┬———   ————┬———
        | ┌————————┴┐
        ↓ ↓         ↓
    —————————    ——————
准据法:  合同关系        侵权行为 ……


可见,在适当法理论中,确定准据法需要运用两级系属公式:“适当法”是第一级系属公式,它的功用在于确立寻找准据法的一般原则,即“适当”;而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式,它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时,在“适当”这个一般原则指导下,根据法律关系的性质和案件的具体情况,运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准,就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。
(三)“适当法理论”与冲突法制度

“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法,同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此,在探讨“适当法”理论的一般问题时,就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。

1.关于反致。在各种冲突法制度中,反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出:“在合同法中不存在反致。适用适当法,要么因为当事人选择了它,要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下,必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则,而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系,而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里,不妨顺便提及的是,赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道:“……对于明白选定英国法为运货单之适当法,并无理由否定其效力。因此,‘英国有关法律冲突之法规,应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是,此案的判决,一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则,并不是在适当法中采用反致制度的先例,而且,学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评,认为是其“失言”所致。(32)所以,适当法理论不承认反致,这一点是没有疑问的。

2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中,限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中,赖特法官指出,当事人选择法律的意图,必须是善意的和合法的,没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为,这里所谓“善意的和合法的”,即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来,莫里斯又说,为了防止当事人规避法律,必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内,尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定,因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)

不难看出,在适当法理论中,限制法律规避和公共秩序(公共政策)保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度,学者们主张,在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样,就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来,使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规,那么,这种选择也不是“善意的和合法的”,因而也被视为规避法律的行为,应在禁止之列。可见,在适当法理论中,公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的,违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。

3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面,在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如,“当事人的意图”,除“明示的意图”外,是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”,如何认定当事人“默示的意图”;怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”;与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系;等等;对这些问题的解决,都需要经过识别的过程。另一方面,适当法理论对识别制度也有一定的影响,尤其是其中的“最密切联系”原则,在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如,在国籍的积极冲突的场合,用以确定当事人的本国法;在住所的积极冲突的场合,用以确定当事人的住所地法;在冲突规范指向多法域国家时,用以确定应该以哪个法域的法律为准据法,等等。可以认为,适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准,法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别,而是根据案件的具体情况和实际需要,灵活地进行裁量,从而适当地解决识别问题。
(四)适当法的适用范围

这个问题包括两方面的内容。其一,是指适当法所适用的领域,即适当法所调整的法律关系的范围;其二,是指在各该领域内,适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的,是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。

前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说,不论在自由意志可以起作用的领域,还是在不包含意志因素的领域,适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外,适当法在财产关系和身份关系的所有领域,如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看,适当法所适用的领域在逐渐扩大。

关于适当法所解决的具体问题的范围,尽管学者们有着不尽相同的看法,但一般认为,关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围,等等,都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题,当事人的订约能力问题,合同的非法性问题,虽然也在一定程度上受合同的适当法支配,但是,这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如,合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配,当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配,合同或者合同条款是否非法的问题,也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出:虽然适当法总是具有现实意义,但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。

在侵权行为领域,适当法现在还只是用于解决特别问题,而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中,关于侵权行为,一般适用所谓“双重可起诉原则”,即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉,必须具备两个条件:第一,按照英国法,该行为如果发生在英国也是可以起诉的;第二,按照行为地法,该行为是不当的。这就是说,在英国,侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法,这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外,特定的争端,可能受就该争端而言,与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。(34)这种例外情况,如在鲍伊斯诉查普林一案中,行为的发生地(马耳他)纯系偶然,而

其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家(英国)——则是固定的,也是具有实质意义的,因此,在该案中,即应采用适当法原则,适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实,在侵权行为领域,到底是适用一般规则,还是适用“适当法”这个例外规则,其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”,则适用一般规则,否则,就适用例外规则。

关于适当法与其他冲突规则的关系,施米托夫曾指出:“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反,它们将象以前一样被适用,但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来,我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时,法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明,在施氏看来,适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则,而取代传统冲突规则的位置,从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看,这个论断无疑是正确的。
三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较

冲突法研究的核心问题,是如何确定准据法,解决法律冲突。对于这个问题,各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用,表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索,显然是卓有成效的。但是,他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明,它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。

在合同适当法理论中,按照当事人的意图来确定准据法的规则,显然是来源于“意思自治”学说。对此,戴西和莫里斯指出:英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯,他在其《关于法律的冲突》中告诫读者,如果当事人在思想上还有另外的地点,则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说,合同的准据法,首先应根据当事人的意思来决定,只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下,才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张,是适当法理论的起源,而这种主张的实质,就是实行当事人“意思自治”。可见,适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。

就适当法理论中的最密切联系原则来说,无论是在合同领域,还是在侵权行为领域乃至其他领域,人们都普遍地认为,它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过,尽管英国法的基础是经验的,而不是逻辑的,但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法,一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的,它们都是依据有关的全部情况,试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”,二者都从对法律关系的认识和分析入手,进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定,都是基于这样一种观念,即:每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律,它们的目标就是要找到这种法律。不过,依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”,而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出:合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下,对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里,“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。

但是,“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的,“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里,每一种法律关系的“本座”只有一个,或者说,是在法律关系的诸多连结因素中确定
一个作为该法律关系的“本座”,而且,这个“本座”是固定不变的。如他认为,合同关系的“本座”,就是合同履行地,因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”,则是根据法律关系的具体情况,综合考察各种连结因素,通过质和量的权衡,最终确定的。从数量上说,“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素;而且,每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个,因为现实中的法律关系的具体情况千差万别,错综复杂,每个案件中所要解决的具体问题也各不相同,这样,与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此,“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析,根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法,是“最密切联系原则”的优点所在,也是“适当法理论”的精髓所在。

适当法理论,主张法律适用的适当性,主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标,另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此,适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”,是否定之否定,是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上,它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。
四、评价与结论
19世纪,随着产业革命的完成,英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想,因此,以耶利米·边沁(jeremy
bentham,
1784-1832)的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争,自由贸易,自由放任,同时也主张改革议会,扩大选举,加强立法,实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际,适逢边沁的自由放任主义盛行之时,因此,它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来,主张尊重当事人的意图,主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为,合同适当法的主观论,正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映,而从根本上说,它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来,到了20世纪中期,随着资本主义逐渐走向垄断,自由放任主义受到了遣责,适当法理论的绝对主观的论调也受到批判,其最明显的标志,就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”,并由此进入了合同适当法的客观论时期,直到目前的现代论时期。所以,适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件,根源于社会经济发展的客观需要,同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。

适当法理论反映了冲突法发展的新趋向,是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向,就是法律适用的“适当性”,就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向,可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此,适当法理论的适用范围逐渐扩大,适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。

适当法理论,克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端,以“适当”为原则确定准据法,这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段,“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定
“适当性”的两个标准。毫无疑问,随着“情势变迁”,应社会和经济现实的要求,根据所调整的法律关系的特殊性的需要,也由于人们认识的深化和价值观念的改变,还会提出新的标准,以满足在法律适用问题上对“适当性

”的要求,并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以,适当法不是一个僵化的公式,而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点,决定它势必有着辽远的前景。

适当法理论当然还不够完善。例如,在以“适当”为原则确定准据法时,总是难免受到法官个人思想和观念的影响,尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺,这无疑扩大了法官的自由裁量权,给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件,以致违背了“适当法”之宗旨;再如,即使对一个客观公正的法官而言,确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情,在这里,到底是以“量”为准呢?还是以“质”为准呢?是以原告一方为准呢?还是以被告一方为准呢?除了与案件和当事人相联系的因素外,还有无其他因素需要考虑(如国家政策、政府利益)?还有,如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系,使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成,各得其所,在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡,从而达到最佳效果?这些都是需要进一步探索的问题。但是,无论如何,适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律,在尊重传统规范的前提下,追求冲突法的现代化,它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点,对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪,其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注:
(1)转引自李浩培:《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》(下)第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)cheshire and north private international law 10th.
ed. p.35, p.198,p. 195-196,p.24,p.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》(中译本)第268页,第273页,第273-274页,第276页,第273-274页,第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)clive m. schmitthoff's select essays on
international trade law p.
565,p.565,p.566,p.569,p.566,p.566,p.560,p.p.571-572。
(14)转引自张明杰:《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期,第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著:《国际私法(冲突法篇)》第352页,第344页,第345页,第345页注(2)。
(16)clive m. schmitthoff the english conflict of laws 3rd . ed. p.
109。
(17)(18)(25)(31)dicey and morris on the conflict of laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,p.p.1161-1162,p.1164。
(19)j. h. c. morris the proper law of a tort,64harvard law
review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版,第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注(102)
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》(中译本)第748页。
(28)(30)周海荣:《论当今国际私法的若干新动向》见《中国法学》1988年第4期,第122页,第122页。

(32)马汉宝《国际私法上“当事人意思自主原则”晚近之理论与实践》注(103)见五南图书出版公司印行《国际私法论文选辑(下)》第705-706页。