德日犯罪论体系思维模式探究

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德日犯罪论体系思维模式探究

关键词: 犯罪论体系/思维模式/范畴论体系/目的论体系

内容提要: 任何犯罪论体系的建构都需要一定的思维模式作为其支撑点。目前,德日刑法学界普遍认为应以目的合理性为基础建构犯罪论体系,并对范畴论体系提出了批判。然而,作为目的合理性的实现途径是建构形式合理化的犯罪论体系还是实质合理化的犯罪论体系,见解并不一致,论争仍在继续。从当前德日通说体系各要素的功能和运作方式来看,形式合理化和实质合理化在体系中都有所体现。而在该体系中,行为概念并不是体系的要素而是体系运作的逻辑起点。


思维模式,亦称思维方式、思维方法,通常是指人们用以把握、描述、理解和解释客观世界的概念框架的组合方式和运作方式。[1](p55)换言之,思维方式是概念内涵的组合与运作方式,是思想的内容与形式相统一的思维逻辑。其与知识体系和价值规范同时构成了“理论”的三重基本内涵。因此,对某种理论体系的把握不应只局限于概念、范畴或构成原理等知识层面的理解,还应透过知识体系探究该体系所蕴含的、更为深层次的思维模式或思维方法。对德日犯罪论体系的研究也应如此。
按照德日刑法理论的理解,犯罪论体系首先是一个知识体系,是根据一定原理将犯罪成立要素加以组合而形成的知识统一体。[2](p90)在该知识统一体中,犯罪成立要素的组合方式和运作方式便构成了犯罪论体系的思维方式。近百年来,围绕“犯罪”这一法律概念,其应有哪些要素构成、应如何组合诸要素从而使体系整体具有逻辑一贯性和内在统一性,这种关于犯罪论的体系性思考一直成为德日刑法学界的核心课题。wWw.133229.CoM

    一、范畴论体系的批判及其目的论体系的建构(注:依据范畴论或目的论建构犯罪论体系的构想最早由德国学者拉德布鲁赫(radbruch)提出。按照拉德布鲁赫的观点,范畴论体系就是根据事物自身的逻辑所建构的体系,因此依据范畴论建构的犯罪论体系就是以不法行为中不法的上位概念即行为概念为基点建构的犯罪论体系。而目的论体系就是根据目的与手段加以整序的体系,因此依据刑事政策或刑罚的目的理论建构的犯罪论体系又叫做目的论的犯罪论体系。之后,这一构想逐渐得到德日学者的认同。参见[日]庄子邦雄著:《犯罪论的基本思想》,日本有斐阁出版社1979年版,第12-13页。在日本学界,除范畴论体系和目的论体系之外,还有“诉讼法体系”。即为在刑事诉讼中合理认定犯罪而建构的犯罪论体系。持该体系的学者认为,构成要件该当性、违法性、有责性这些犯罪成立要件的要素在体系中应处于何种地位,应该在充分考虑为实现刑事诉讼的目的,更加合理的犯罪认定程序是什么之后来决定。参见[日]中山研一著:《刑法总论》,日本成文堂出版社1993年版,第118-120页;[日]铃木茂嗣:《关于中山博士的认定论的犯罪论体系》,载自《中山研一先生古稀祝贺论文集》(第三卷),第2-6页。)

范畴论体系就是采用犯罪本体论的思维方式,为探寻犯罪的“本质”,立足于“行为”概念,依照行为发生、发展的行为逻辑结构构建的犯罪论体系。19世纪末叶出现的自然主义刑法体系即属该体系。

19世纪上半叶,自然科学领域所取得的巨大成就,使人们确信自然科学的思维方式在社会科学中的运用同样也能产生极高的成效和价值。这种自然科学思维方式的特点在于其“本体论”的承诺。即自然界的一切事物或现象都有其内在规律性和统一性。人们相信只有通过仔细观察经验事实与感觉材料,才能了解、把握事物或现象的本质。深受这种自然科学思维方式的影响,这个时期的刑法学理论亦试图脱离规范化,运用“自然主义”的观察性语言,在刑法体系中描述犯罪行为的“自然”要素,犯罪行为的确定,亦不外乎是在感观感知的可能范围内判断是否存在物理学或生物学等概念体系所能描述的事实。

众所周知,李斯特是基于自然主义把握“行为概念”并把其作为根基构建犯罪论体系的。其认为,作为犯罪构成要素的“行为”是犯罪人相对于外部世界的有意思的行为,并通过作为和不作为使外部世界产生变化。[3](p167)在李斯特的体系中,“构成要件该当性”也被理解为是客观外界中具有描述可能的物理事实。在构成要件中所把握到的行为的客观方面,则由反映行为主观方面的“责任”来补充。而李斯特所理解的“责任”也仅仅是一种行为人与行为之间的心理关系,并表现为故意与过失这两种形态。在李斯特看来,针对“意思支配下的行为”、“作为外界事象类型化的构成要件该当性”及“责任这一行为人与其行为之间的心理关系”这些现实世界的自然对象,法官无需追加价值判断便可加以确定。“违法性”这一要素在李斯特的自然主义犯罪论体系中,作为规范的“异物”仅仅是个例外。因为,李斯特深信所有价值规范问题在刑法典中都已得到解决。法(recht)就是立法者所颁布的法律(gesetz),无需法官的价值评价性解释便可获得法的意义。[4](p21-22)这也就决定了李斯特体系中的“违法性”仅仅是纯粹的形式概念,是只能根据立法者的权力性语言充足其内容的概念。

可见,以李斯特犯罪论体系为代表的范畴论体系具有如下几种特点:(1)赋予“行为概念”以独立的体系性地位,犯罪论体系由“行为”、“构成要件”、“违法性”、“责任”四要素构成;(2)运用自然主义的观察性语言理解犯罪构成诸要素;(3)以行为的逻辑结构为标本建立犯罪构造体系,以此把握犯罪的本质。从以上体系特征的分析中,不难看出“行为”成为了“犯罪”构成的第一要素。因为包括李斯特在内的近代刑法学者将“国家刑罚权的限制机能”作为了犯罪论的出发点,因此,他们认为思想或人格不应成为刑罚的处罚对象,只有表现于外界的“行为”才能成为刑罚的处罚对象。在犯罪论体系中首先明示或确认“行为”,符合近代刑法中的行为主义原则和刑法人权保障机能。这种以“行为概念”为基底所建构的范畴论体系更为深层次的方法论根源在于其犯罪本体论的思维方式。犯罪本体论的思维方式是指探求、分析犯罪本质特征的思维方式。该思维方式遵循自然科学思维方式的特点,力图离开主观思维逻辑,脱离主观认识去直接把握客观事物自身的逻辑,通过对客观世界的统一性把握,来寻求知识的统一性。对犯罪本质的研究,也是试图透过纷繁复杂的犯罪现象把握犯罪的本质,按照犯罪本质的内在逻辑构建犯罪论体系。因此,在李斯特看来,如果把犯罪理解为一种行为的话,以行为概念所建构的体系无疑是对犯罪本质的最忠实把握。

以李斯特体系为代表的范畴论体系的构建,不仅意味着近代犯罪论体系的形成,而且也使近代刑法理论的发展达到了一个颠峰。然而,由于时代的局限性,不仅李斯特自身的刑法构想存在着致命的方法论错误,那个时代构建犯罪论体系所依赖的思维方式——自然科学的思维方式或犯罪本体论的思维方式所导致的体系矛盾也是无法避免的。正如恩格斯所说的那样:“每一个时代的理论,从而我们时代的理论思维,都是一种历史的产物,在不同的时代具有非常不同的形式,并因而具有非常不同的内容。”[5](p465)现代目的论体系的构建就是在对其批判的过程中完成的。

现代德日刑法理论普遍认为,刑法学的任务在于以刑法的目的、机能为基准构建为实现该目的、机能的无矛盾的知识统一体。犯罪论体系的构建亦不外乎如此。犯罪论体系的构建之所以具有实践的意义,原因在于其服务于一定“目的”。该“目的”不仅包括刑事政策的目的,还包括人权保障机能和法益保护机能这种刑法适用的“目的”。因此,在这种意义上,犯罪论体系就是目的论体系。[2](p90),[6](p105),[7](p110-112),[8](p143)持目的论体系者针对立足于犯罪本体论思维方式建构的范畴论体系,指出不可能基于自然科学的研究方法来探明犯罪的本质,因为犯罪并非像自然物质一样是一种“存在于客观世界的自在之物”,其是司法机关根据刑事政策的目的创出的结果。因此,在他们看来,犯罪不具有科学意义上的“本质”,是现代刑法学的当然性前提。[9](p90),[10](p87-88)这样,与离开主体的主观思维逻辑去直接把握犯罪本质的范畴论体系不同,目的论体系思维方式的特点在于:在犯罪“本质”与认识主体的关系上,关注主体的前提性、主观能动性和实践性。持目的论体系者认为,为探究犯罪的本质而构建的犯罪论体系,并不存在唯一“正确”的体系,体系的建构首先要关注的是其使用者即法官、检察官、律师及警察等刑事诉讼的参与者。其中,最应注意的是,体系的的第一义使用者——法官。因所建构的体系能否排除判断的恣意性、防止认定的专断性,并且更为容易的、合理的判定罪与非罪,将直接影响裁判的正当性和法的稳定性。从这种意义上讲,现代德日刑法理论所要建构的犯罪论体系实际上是评价论的体系,是能够合理的判断某种事实是否符合犯罪成立要件的具有实践性的评价论体系。

日本学者山中敬一教授在谈及犯罪论体系的建构时指出:犯罪论体系作为体系化的知识系统,在具体个案中,就是否成立犯罪进行判断时,必须能够获得一种稳定的、明确的结论。而且,还要能够合理的说明获得该结论的原理或理由。这也是从刑事政策的角度能够获得合理结论的必要条件。然而,需要注意的是,犯罪论体系的建构,并非单纯是为解明犯罪本质的纯粹学问上的理论体系,其也并不是在刑事裁判中为合理的进行犯罪之认定的程序性体系。在与社会系统中刑事法整体所发挥的机能的关系上来看,犯罪论体系必须是,就什么是应科以刑罚处罚的犯罪行为能够给予目的合理之说明的实践性体系。[7](p110)因此,在山中敬一教授看来,通过判断什么是具有刑罚处罚价值的行为来正当实现刑罚权而建构的目的论体系,并非单纯是静态的要件论体系,而是追求刑事政策性目的的动态的体系。这样,德日刑法学者在具体建构犯罪论体系之前首先确立的目标就是,追求刑事政策下的刑罚权的正当实现。或者说,建构犯罪论体系的目的就在于,保障法官能够在具体的个案审理当中,针对具体个别的案件事实进行价值判断时,获得合理的、正当的结论,以此正当实现刑事政策要求下的刑罚权。

这种建构犯罪论体系的思维方式的转变,必将导致承担体系整体机能的诸要素的组合方式与运作方式不同于以往的范畴论体系。问题在于,如何具体建构目的论体系,使体系内的诸要素协调组合、合理运作,从而有效地发挥犯罪论体系的整体机能,让法官在个案的审理当中实现德日刑法学者所设想的目的。

    二、目的论体系中的形式合理性与实质合理性之争

关注形式合理性的论者主张,目的合理性应通过形式合理性来实现。因此,犯罪论体系应是运用逻辑的、分析的思考方法,通过在体系的框架中赋予诸要素以合理的地位,来使稳定的判断成为可能的体系。通过这种形式合理性体系的建构,明确所推导出的该当结论与体系内的何种要素相关联,从而确定要素变更与结论变更之间的相互关系。该种主张者认为,在法的安定性的要求下,对实务家来说,只有形式合理性的体系才是便于运用且使明晰的判断成为可能的体系。[7](p112)

与上述形式合理性体系相区别,实质合理性体系是以刑事政策的正当性为前提,能够具体判断是否具备个别正当性的体系。其关注目的合理性中“目的”自身的社会正当性问题,尤其是,着眼于犯罪论体系在社会系统中的机能,试图弥补形式合理性体系在与社会现实的关系上所造成的后果即失去具体的个别的正义。在目前的日本刑法学界,前田雅英教授则是该种体系的力主者。前田教授认为,建构刑事体系的目的在于规范人们的行为,从而构筑更为完善的社会系统。从这一角度来看,则不得不考虑国民的规范意思。因此,考察国民的规范意思则是建构刑事体系的基础或背景知识系统。而对于犯罪论体系来说,更为重要的是在具体个案的解决中能否得出合理的结论。因为结论的合理性必须优先于逻辑的整合性。[9](p91)然而,前田教授并不认为,重视结论合理性会使犯罪论体系脱离罪刑法定主义原则。罪刑法定主义的基本理念,要求刑法关注法的稳定性,不允许在法条文之外追求具体的合理结论。但在前田教授看来,这与关注犯罪论体系的建构是两个不同的领域。由于前田教授主张犯罪论体系的作用在于在个案的审理过程中排除法官判断的恣意性,使法官“更为容易的、合理的判定罪与非罪”,因此前田教授的犯罪论体系无非是为该体系的“第一义使用者”——法官而建构的。在前田教授看来,一般国民并不是在充分认识“犯罪理论如构成要件理论”的前提下,来调整自身行为的。然而,法官却不同,法官是在运用“构成要件理论”判断罪与非罪。国民只能通过判决中呈现的法官的“判断”来理解“构成要件”意义。[9](p91)因此,前田教授不赞同“构成要件”是国民行动指南这一立论。

基于上述理解,前田教授进一步指出:对于犯罪论体系来说,最为重要的是,与具体的社会变化相适应,保持一种与国民的当罚性判断相关联的灵活性与开放性,尤其要适应刑事政策的要求。因此,应在某种程度上允许在体系的诸要素中纳入政策性的因素,从而使犯罪论体系时常接受具体合理性的“审查”。而且需要加以注意的是,无论是何种形式的、客观的犯罪理论,其体系论自身都内在有一定的价值主张。因此,即使犯罪论体系是认定犯罪的一种工具,也会因其体系的不同在一定范围上限定所推导出的结论。[9](p93-94)前田教授基于对犯罪论体系的实质理解认为,形式合理性体系不仅过于僵硬化,还会导致不处罚应该处罚者从而不能有效地预防犯罪。

前田教授的上述对犯罪论体系的实质理解同样受到了来自形式合理性体系主张者的尖锐批判。批判者中尤以日本学者山中敬一教授为代表。该教授在新近出版的《刑法总论》教科书中明确指出:在现代法治国家中,只有形式合理性才是作为“犯罪人大宪章”之刑法犯罪论体系的基本理念。在这种意义上,结论的合理性并不应优先于逻辑的合理性。实质合理性的结论应根据逻辑的合理性来推导。因此,刑法学的任务在于,根据目的合理性的要求建构形式合理的体系。[7](p113)

应明确,无论是实质合理性体系还是形式合理性体系,其自身并不完全排斥形式合理性或实质合理性。如在前田教授的体系中,“构成要件”以“违法·有责的行为类型”承担着形式合理化的机能;而在山中教授的体系中,同样将“违法性判断”解释为综合的实质性判断。因此,实质上两者争论的焦点在于,在建构目的论体系时,应以何者为优先。即是结论合理性应优先于逻辑的合理性,还是逻辑的合理性应优先于结论的实质合理性。然而,无论以何者为优先建构目的论体系,都无法避免这样一个问题:即如何在体系内调和形式合理性与实质合理性之间的关系,使犯罪论体系具有逻辑一贯性与内在统一性。而这一问题的解决则具体落实到了“构成要件”身上。

早在本世纪初,德国学者拉德布鲁赫(radbruch)在对李斯特体系的批判中就指出:“自然法论把根据自然主义概念先前形成的事实作为了出发点。这样,就从‘外界变动’、‘意思支配下的身体动作’这种自然主义意义上把握了作为刑法理论根基的行为概念。但这种自然主义的行为概念作为构成要件该当性、违法性、归责可能性的承担者来说,是不相适应的。”[11](p18)因此,拉德布鲁赫深感从自然主义角度理解作为犯罪论体系之根基的“行为概念”所带来的困惑,认为法的素材必须是根据社会性概念先前形成的事实。而且,在法的适用中,其应包摄在依据社会性概念构成的构成要件概念中。因此,构建犯罪论体系的根基应该是“构成要件该当性”。

显然,在拉德布鲁赫看来,李斯特在将“行为概念”作为基底构建犯罪论体系时,虽然也使用了“构成要件该当性”这一概念,但并没有赋予其本质机能。因此,要改变这种状况,则需从根本上修正李斯特的犯罪论体系,从而建构一种赋予构成要件以本质机能的犯罪论体系。换言之,应将作为犯罪论根本概念的“行为概念”置换为“构成要件实现”这一概念的同时,作为“构成要件实现”这一概念的构成要素将行为概念纳入到其中。而这种根本性修正只能通过从范畴论体系向目的论体系的转换过程中来完成。对此,作出最大贡献的要属贝林格。(注:日本学者宫泽浩一教授认为贝林格虽然强调“构成要件”在犯罪论体系中的地位,但在其犯罪论体系中构成要件作为不法类型消解在不法论中,因此实际上属于行为-不法-责任这种体系。而真正强调“构成要件论”在体系中的核心地位而展开犯罪理论的,是日本刑法学。参见[日]中山研一、西原春夫等编:《现代刑法讲座》第一卷,日本成文堂出版社1980年版,第205页。另一日本学者山中敬一教授更是反对拉德布鲁赫的看法,认为“如果采取范畴论体系即犯罪本体论的思维方式,就应从行为论开始犯罪论的体系性建构;如果采取目的论体系就应从构成要件论开始”这种对应关系未必是必然的。在行为论中采取何种行为概念并不约束犯罪论体系的建构,相反采用何种犯罪论体系将影响行为的概念。参见[日]山中敬一著:《刑法总论ⅰ》,日本成文堂出版社1999年版,第115-116页。目前,在日本学界虽然大多学者都赞同应以目的合理主义建构犯罪论体系,但围绕犯罪论体系的建构是以“行为论”为基础还是以“构成要件论”为基础存在着争论。持“行为论”观点的学者如平野龙一、西原春夫、中山研一等一批学者将行为作为犯罪成立的第一要素,采用行为-构成要件-违法-有责这种四元说体系。而持“构成要件论”观点的学者如小野清一郎、团藤重光、大冢仁、前田雅英、川端博等一批学者采用拉德布鲁赫的观点,将行为论纳入构成要件该当性的内部从而采用构成要件-违法性-责任这种三元说体系,该学说是日本学界的通说。)

众所周知,贝林格犯罪论体系的最大特点在于其构成要件理论。贝林格认为对于犯罪的成立与否起决定性作用的是“该当于刑罚法规”。从这点出发,贝林格将刑罚法规中所表现的“犯罪类型”、“定型”称之为“构成要件”的同时,认为“无构成要件该当性就无刑罚”,并以此谋求了罪刑法定主义的彻底贯彻。这样,在贝林格的体系中“构成要件”不仅是“刑罚法规的本质要素”,还承担着维持“法的稳定性”的机能。[9](p94)另一方面,贝林格在探明犯罪与刑罚的关系过程中,作为最初的理论出发点,力图以犯罪的“形式类型化”来限定刑罚权的适用。贝林格体系中的构成要件恰好以客观的、记述的、无价值的类型承担着该“形式类型化”的机能。在贝林格看来,只要将构成要件的本质机能限定在形式类型化上,那么在判断是否动用刑罚权时,就应排除实质的价值判断。但是,犯罪论体系的建构既然以刑罚权的正当实现为最终目的,就与“是否具有刑罚处罚价值”这种价值判断密切相关。因此,作为体系构成要素的构成要件即使被赋予形式类型化的机能,也无法完全从“价值”中独立出来。因此,在目的论体系那里,更为本质的、深层的问题在于:作为体系要素的构成要件,在与犯罪论体系中的其他诸要素相关联的基础上,应具有何种机能,才能运用犯罪论体系来正当实现刑罚权。

    三、目的论体系诸要素的机能及其运作方式

自贝林格强调构成要件的罪刑法定主义机能及形式类型化机能来建构犯罪论体系以来,围绕构成要件与违法性、有责性之间的关联来展开关于构成要件之实体的议论,一直占据着德日犯罪论的核心地位。尤其是,通过阐明构成要件的实体来实现犯罪论体系的逻辑一贯性与内在统一性的探索,已成为现今德日犯罪论体系的中心课题。

根据日本刑法学界的通说观点,构成要件是指“违法行为”(不法)定型化或类型化的观念形象。而构成要件该当性则是指,社会中现实发生的一定事实是否符合该观念形象的一种“包摄判断”。这种“包摄判断”并不是一种实质的、综合性的判断,而是舍掉个别的、具体状况的形式判断,其强调的是形式性与抽象性。但也有批判者对此提出质疑,认为因在构成要件该当性中也涉及“价值判断”,这是否将会承认构成要件该当性具有“实质的、具体的”判断的性质?不仅如此,规范的构成要件要素的存在及扩大化,不仅无法排除构成要件该当性判断与“价值”之间的关联,也不可能使其保持价值中立。针对这一批判,庄子邦雄教授曾指出:构成要件中“记述要素的规范化”与“规范要素的扩大化”,将势必带来违法判断机能的衰退。其进一步的后果便是,将否定构成要件的法治国家的机能和形式合理化的机能,从而使“刑罚权的正当实现”这一体系的根本机能濒于危险之中。[11](p42)因此,庄子教授强调,只要坚持构成要件该当性的类型性和形式性、抽象性的性质,原则上就不应在构成要件该当性判断中涉猎价值判断。庄子邦雄教授的这种理解无疑是对贝林格当初建构犯罪论体系之构想的充分肯定。这是因为,贝林格一方面以纯化构成要件的形式合理化机能来探讨构成要件的“实体”的同时,另一方面力图在严格区分构成要件的形式合理化机能与违法性的实质合理化机能的基础上建构犯罪论体系。日本犯罪构成要件理论集大成者小野清一郎也认为贝林格这种构成要件是记述性的、违法性是规范性的想法原则上是正确的。但小野教授认为,即使构成要件是记述性的,其实体也是类型性的不法。因此,只要是不法类型,构成要件就带有规范的意义。这样,其描述与价值相关、包含有评价因素则是当然的。[12](p9)该种见解同时也得到了庄子邦雄教授认同。庄子教授认为,贝林格体系的不合理之处在于,试图排除价值的、规范的要素只通过记述性要素来使构成要件发挥形式类型化的机能。形式类型化机能的强调,并不意味着在构成要件中完全排斥价值的、规范的要素,在必要限度内,导入“规范”的构成要件要素则是必需的。但该“规范”构成要件要素的导入,却不能超越构成要件形成违法类型所需的必要限度。而且在进行构成要件该当性判断之际,即使涉及“规范”的构成要件要素的判断,亦只能限于“类型”的判断。整体的、综合的价值判断应该在违法判断中进行。[11](p43)这就是日本通说对贝林格构成要件理论的进一步深化。

如前所述,既然要立足于价值论来建构目的论体系,那么作为体系要素的构成要件该当性判断,无疑将会涉猎“价值”问题。尤其是,规范的构成要件要素的承认,势必使构成要件该当性判断无法保持价值中立。然而,日本通说观点认为,构成要件该当性判断中所涉猎的“价值判断”并不能与违法性·有责性阶段中进行的“价值判断”或价值评价同日而语。违法性判断,是从法秩序整体的角度对一定的“行为”所进行的实质的、具体的“当罚性判断”。详言之,违法性判断不仅关注刑法上的无价值判断,其还从整体法秩序的立场出发,调整该当于构成要件的具体行为在社会意义层面上的价值对立与利益冲突。同时,实质的判断该行为是否具有法所不容许的社会侵害性即无价值性,以此保障法的判断能够达到实质统一性与评价内部的无矛盾性。在此基础之上,遵照刑罚的目的,基于不法的轻微性或保护的目的性所形成的“不法的相对评价”,判断是否具有处罚的必要性。而有责性判断是以实施上述违法行为为前提,对形成其行为动机的行为人能否给予非难的价值判断。或者说,是以决意实施违法行为为理由而对行为人进行的当罚性判断,其关注的是行为人的主观及其个人状况。就这样,日本通说体系的逻辑运作过程表现为:从构成要件该当性的形式·抽象的判断,经过针对具体事实的实质的·客观的价值判断,最终达到对具体人的主观的·个人的判断。因此,日本通说观点虽然承认构成要件该当性判断涉猎“价值”问题,但并不认为与违法性或有责性判断相一致,其是一种形式的·抽象的判断。

总之,作为犯罪论体系的本质要素,构成要件在体系中承担着形式合理化的机能——即形式类型化与犯罪个别化的机能。构成要件之实体的该种探索,其目的无疑在于,促使以构成要件为基底的目的论体系能够协调形式合理性与实质合理性,从而排除法官的恣意擅断。并通过反映社会现实的实质性价值判断,最终达到合理的、正当的实现刑罚权之目的。

    四、目的论体系中“行为概念”的机能

以上考察,已明确了这样一个问题,即将“构成要件”摆在犯罪论体系中的核心地位,其目的在于建构一种具有逻辑一贯性和内在统一性的犯罪论体系,从而在体系内协调形式合理性与实质合理性。这种对“构成要件”的特别青睐,在范畴论体系向目的论体系的转化当中,迫使“行为概念”不仅丧失了在犯罪论体系中的核心地位被“构成要件”所取代,甚至还成为了“构成要件”中的一个要素。“行为概念”在犯罪论体系中的这种变化,是否意味着其在体系中的机能的转变?在犯罪论体系中,“行为概念”究竟应该具有什么样的机能?

德日通说理论认为,犯罪行为的认定过程,既是评价判断的动态运作过程,亦是评价客体的演化转变过程。就关注体系中“行为概念”机能的角度来看,基于评价判断获得“犯罪”概念的过程,可将其解读为行为“实体”的演化转变过程。即在前置“行为论”中作为类概念的行为与“体系论”中作为构成要件要素的行为之间,存在一种关于行为“实体”的变化过程。[11](p49-50)

如前所述,在目的论体系的逻辑运作过程中,首先要进行的是构成要件该当性的形式的·抽象的判断。因此,“行为”要想成为能够接受构成要件该当性判断的“实体”,只有将其事先限定为“行为意思客观化的征表形象”,否则行为将无法接受构成要件该当性的判断。但这时接受该限定的只是客观的“结果”。然而,从犯罪论体系机能的角度来看,对行为的这种事先限定,其意义就在于发挥“行为概念”的犯罪论体系评价判断之对象的机能。或者说,对行为的该种限定,其作用就在于能够使“行为”成为犯罪论体系评价判断的“客体”。行为如何成为评价客体,就是通过对行为的该种限定来完成的。因此,在构建犯罪论体系时,必须要设定犯罪概念,并事先将行为置于一种能够为顺利开展犯罪论体系评价判断的基础位置。这时,该行为同时也发挥着犯罪概念基本逻辑要素的机能。但在这种评价判断之基础的阶段,或作为犯罪概念基本逻辑要素的阶段中,因尚未进行构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性等评价判断,所以这时的“行为”实际上仅仅是“评价的客体”,而不是构成犯罪论体系的“要素”。总之,在德日通说理论看来,为依次展开犯罪论体系中的评价判断从而形成犯罪的实体,犯罪论体系自身必须事先设定作为评价基础的、犯罪概念基本要素的“行为”。在这种意义上,“行为”关注的是犯罪论体系中的评价判断,设定的是犯罪实体的形成,同时其自身又是犯罪论体系的逻辑起点。或者说,在进行犯罪论体系的评价判断之前,被赋予评价判断基础机能的“行为”是服务于刑法规范评价判断的行为,受刑法规范的制约。也就是在这种意义上,才将行为限定为“行为意思客观化的征表形象”。

然而,这种对“行为概念”的事先限定只是为顺利展开犯罪论体系的评价判断铺平道路,其自身还不具备“犯罪概念”的性质。作为犯罪论体系评价判断之客体的行为,是在进入犯罪论体系的评价判断之后,或者说通过接受犯罪论体系各阶段的评价判断,来完成动态的发展,逐渐具备犯罪的实质的。详言之,就是以评价判断之客体的“静态”的行为作为起点,经过各阶段如该当构成要件的行为、该当构成要件且违法的行为、违法且有责的行为、有责且可罚的行为等这种“实体形成”意义上的评价判断,来达到或完成“动态发展”,最后再次以犯罪行为这种“静态”行为的面貌出现。也就是说,行为必须是兼备犯罪论体系的起点、各中继点及终极点中诸形态的特殊要素。不仅如此,在与犯罪论体系的评价判断相关联的基础上来考察行为时,为使行为能够依次具备构成要件该当性、违法性、有责性、可罚性等要素,行为自身还需具备联结犯罪论体系内诸要素的机能。为保持犯罪论体系内的逻辑一贯性与内在统一性,“行为概念”发挥着犯罪概念基本逻辑要素的机能,犯罪论体系评价判断之客体的机能和联结犯罪论体系内诸要素的机能。

特别需要指出的是,在目的论体系中,“行为”始终是、也仅仅是逻辑展开的一个素材、资料或对象,而非逻辑本身或评价判断自身。毋庸说,通过依次的评价判断,应该使行为的“实体形成”完结的“客体”,才是行为的应有位置。因为这样才能使“是否具有刑罚处罚价值”这种关于犯罪的实质性评价判断,通过行为以外的体系内要素来完成。也就是说,通过构成要件该当性、违法性、有责性和可罚性这种行为的“属性”,赋予行为以“犯罪”的实质内容。在前述关于目的论体系逻辑运作的考察中,我们已经明确:为正当实现国家刑罚权,目的论体系在对行为“属性”进行判断之际,即在进行“是否具有刑罚处罚价值”的评价判断之际,首先通过赋予构成要件以形式合理化机能的同时,赋予违法性、有责性和可罚性以实质合理化机能,来谋求形式合理化和实质合理化的调和与统一的。但在这种对行为“属性”的判断构成中,在各阶段被赋予“属性”的行为如该当构成要件的行为、该当构成要件且违法的行为等虽然亦可视为一种“实体”,但该种“实体”只不过是犯罪这一“实体形成”过程中的一个“假设”的实体。只要是在对行为“属性”进行判断过程中,判断尚未完了,“行为”就始终保持着“属性”的评价判断的素材或客体的性质。当关于体系内诸要素的评价判断全部完结时,或者说“是否具有刑罚处罚价值”这种实质性评价判断全部终了时,才形成“犯罪行为”的“实体”。这样犯罪论体系在将犯罪的“实体形成”之素材的“行为”作为逻辑的、统一的要素摆在核心地位的同时,通过对行为“属性”的评价判断来完成犯罪的“实体形成”,达到该当构成要件、违法、有责且可罚的行为这一犯罪的实体。


【参考文献】

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